A instalação de sistemas fotovoltaicos cresce ano após ano, movida tanto pela busca por sustentabilidade quanto pela promessa de redução na conta de luz. Boa parte dessa economia, no entanto, é corroída por uma cobrança que passa despercebida na fatura: a incidência de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) referente justamente à energia que o próprio consumidor gerou e depois recebeu de volta pela rede.
Este artigo explica o mecanismo técnico por trás dessa cobrança, o fundamento jurídico que a torna questionável e o panorama de decisões que já reconhecem essa distinção.
COMO FUNCIONA A COMPENSAÇÃO DE ENERGIA NA GERAÇÃO DISTRIBUÍDA
O funcionamento da micro e minigeração distribuída está definido no art. 1º, inciso XIV, da Lei Federal nº 14.300/2022 e no art. 2º, inciso XLV-A, da Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021. Quando o sistema fotovoltaico gera mais energia do que a unidade consome — nos períodos de maior incidência solar — esse excedente é injetado na rede da distribuidora, já que armazená-lo localmente exigiria baterias de custo elevado. A rede funciona, na prática, como um depósito temporário: a energia injetada gera créditos que são posteriormente abatidos do consumo da própria unidade, dentro do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE). A doutrina tributária qualifica esse mecanismo, em essência, como um mútuo de coisa fungível entre o consumidor e a rede — não como uma venda.
A TUSD remunera a distribuidora pela disponibilização da infraestrutura (fios, postes, transformadores) usada nesse processo. O problema surge quando o Estado tributa com ICMS o valor dessa tarifa também sobre a parcela de energia compensada — ou seja, sobre a energia que já era do próprio consumidor.
O FUNDAMENTO JURÍDICO: A AUSÊNCIA DE FATO GERADOR
O art. 155, inciso II, da Constituição Federal restringe a incidência do ICMS a operações relativas à circulação de mercadorias. A circulação exigida pelo tributo é jurídica, não meramente física: pressupõe mudança de titularidade, com finalidade mercantil (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2024).
Na energia compensada dentro do SCEE, quem gera é quem depois consome o crédito — não há transferência de propriedade para terceiro, apenas um deslocamento físico temporário da mesma energia, do mesmo titular. Esse raciocínio encontra apoio direto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, que afasta a incidência do ICMS no mero deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte — lógica aplicável, por analogia, à energia que sai e volta para a mesma unidade consumidora.
O TEMA 986 DO STJ NÃO SE APLICA AO CONSUMIDOR COM GERAÇÃO PRÓPRIA
As Fazendas Estaduais costumam justificar a cobrança com base no Tema 986 do STJ, julgado em 13/03/2024, que fixou a tese de que a TUST e a TUSD, quando lançadas na fatura como encargo do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS. Aplicar esse precedente ao consumidor com geração própria é, no entanto, um equívoco de enquadramento: o Tema 986 tratou do consumidor cativo ou livre que compra energia de terceiros dentro de uma cadeia de geração, transmissão e comercialização — situação estruturalmente diferente da de quem gera e consome sua própria energia.
Essa distinção já é reconhecida em decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Em acórdão da 5ª Câmara de Direito Público, o TJRJ registrou expressamente que o Tema 986 "não se aplica à micro e minigeração distribuída de energia solar, pois trata da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS apenas quando há circulação jurídica de mercadoria, hipótese não configurada no caso de geração" própria. O mesmo raciocínio aparece registrado no portal de jurisprudência do STF, ao citar acórdão de tribunal estadual que reconhece que o Tema 986 "não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares."
Há ainda uma frente legislativa paralela: a Lei Complementar 194/2022 tentou excluir expressamente a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS para todos os consumidores, mas o STF suspendeu essa alteração por meio de medida cautelar na ADI 7.195, ainda pendente de julgamento de mérito. Essa frente não é a mesma tese da geração distribuída, mas mostra que o tema mais amplo de ICMS sobre tarifas de energia continua em disputa em mais de uma frente ao mesmo tempo.
O QUE PODE SER BUSCADO NA VIA JUDICIAL
Quando a cobrança indevida é identificada, o instrumento processual cabível costuma ser a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, cumulada com repetição de indébito.
1. Suspensão da cobrança nas faturas seguintes Comprovada a cobrança de ICMS sobre a energia compensada, é possível requerer tutela de urgência, com base no art. 300 do CPC, para que o Estado se abstenha de lançar o tributo sobre essa parcela nas faturas futuras. A parte correta a ser processada é o Estado do Rio de Janeiro, titular do crédito tributário — a distribuidora atua apenas como arrecadadora, e a jurisprudência tem reconhecido sua ilegitimidade passiva nesse tipo de ação.
2. Restituição dos valores pagos indevidamente Reconhecida a inexistência do fato gerador, o art. 165 do Código Tributário Nacional autoriza a restituição dos valores pagos indevidamente, observado o prazo de 5 anos previsto no art. 168, I, do mesmo Código. A correção do valor a restituir segue a taxa SELIC, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021 — sem incidência de repetição em dobro ou de indenização por dano moral no âmbito da repetição de indébito tributário contra o Estado.
AS MODALIDADES DE GERAÇÃO DISTRIBUÍDA E O ALCANCE DA TESE
O argumento de ausência de circulação jurídica é mais robusto no autoconsumo local e remoto, em que o titular da geração e o titular do consumo são inequivocamente a mesma pessoa. Na geração compartilhada, onde há pluralidade de participantes em consórcio ou cooperativa, a identidade de titularidade exige exame mais detido — o que não fragiliza a tese central, apenas exige que o profissional responsável pela análise qualifique corretamente a modalidade de cada cliente antes de ajuizar a medida cabível.
CONCLUSÃO
A cobrança de ICMS sobre a energia compensada por geração própria não encontra amparo na Constituição, por ausência do fato gerador exigido pelo art. 155, inciso II — e essa distinção em relação ao Tema 986 do STJ já é reconhecida por decisões do TJRJ. Trata-se de uma tese tributária sólida, tecnicamente amparada em doutrina, em súmula do STJ e em jurisprudência do tribunal fluminense, que assegura ao consumidor com geração própria a efetiva garantia legal de fazer cessar a cobrança indevida e de recuperar os valores pagos nos últimos cinco anos, devidamente corrigidos pela SELIC.
Este artigo tem finalidade informativa e não substitui a análise da modalidade de geração distribuída e das faturas específicas de cada unidade consumidora.